COMENTÁRIOS À EMENDA CONSTITUCIONAL 72/2013

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Por Gisele Leite

 

 

A recente Emenda Constitucional também chamada de PEC das domésticas opera quase uma segunda Lei Áurea e dá paridade de direitos com os empregados de maneira geral.

O empregado doméstico tem seu labor regulado pela Lei 5.859/1972[1] que define como "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas".

 

Com relação à natureza contínua, a doutrina não é pacífica e tampouco a jurisprudência conforme mostram os arrestos TST, RR 27700-44, 2003.5.17.0002, 5ª Turma, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, DEJT 11.09.2009 e, ainda, o TST RR 117700-25.2006.5.05.0033, 8ª. Turma, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 02.09.2011.

 

Os direitos constitucionais assegurados para os empregados domésticos conferidos pela Emenda Constitucional 72/2013 aprovada no dia 26 de março de 2013 que passou a ser conhecida como a PEC das domésticas são: indenização em despedida sem justa causa, seguro-desemprego, FGTS, garantia de salário mínimo para quem receba remuneração variável, adicional noturno, proteção do salário, sendo crime a retenção dolosa de pagamento, salário-família, jornada de trabalho de oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, direito a hora-extra, observância de normas de higiene, saúde e segurança no trabalho, auxílio creche e pré-escola para filhos e dependentes até cinco anos de idade, seguro contra acidente de trabalho, proibição de discriminação em relação à pessoa com deficiência, proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezesseis anos.

 

Mas, infelizmente todos esses direitos ainda dependem de novas leis para regulamentá-los e, promover a devida alteração na legislação vigente.

 

Surgem dificuldades palpáveis no controle exato de horas[2] laboradas, portanto será necessário que seja estabelecido um piso salarial diferenciado para os domésticos que durmam na casa do empregador.

 

Segundos recentes dados fornecidos pelo Ministério do Trabalho estima-se que sete milhões o número de trabalhadores domésticos no país, porém, hoje apenas cerca de um milhão possuem carteira de trabalho assinada e, respeitados seus direitos trabalhistas[3].

 

A formalização do trabalho doméstico[4] tem como significado representar uma segunda Lei Áurea tendo positivo impacto na economia pátria acarretando a redução da pobreza e o cumprimento de relevante fundamento da república brasileira que é o respeito ao princípio da dignidade humana.

 

A doutrina prevalente entende que a prescrição[5] trabalhista prevista constitucionalmente igualmente se aplica ao doméstico, embora silente seja o texto legal.

 

Relevante observar que a OIT – Organização Internacional do Trabalho aprovou em 2011, a Convenção 189 que trata da igualdade de direitos entre trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores, tal norma, no entanto, só veio a galgar plena eficácia em nosso direito interno com a presente Emenda Constitucional 72/2013.

 

A Convenção 189 e a Recomendação 201 da OIT, aprovadas em 2011, previram que os trabalhadores domésticos tivessem os mesmos direitos básicos que os outros trabalhadores, incluindo os horários de trabalho, o descanso semanal de pelo menos 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, um limite para pagamentos em espécie, bem como o respeito pelos princípios e direitos fundamentais no trabalho, incluindo a liberdade de associação e negociação coletiva.

 

A PEC das domésticas veio enfim efetivar a tão sonhada igualdade de direitos trabalhistas para os empregados domésticos e, por fim em injusta discriminação sociojurídica.

 

Convém ainda apontar que os requisitos legais para a caracterização do empregado doméstico[6] são, a saber: pessoalidade, continuidade (ao contrário de não eventualidade), onerosidade, subordinação, atividade sem finalidade lucrativa (tendo valor limitado ao uso/consumo do empregador).

 

O empregador poderá ser pessoa física ou família (ou grupo de pessoas). Não importando a natureza dos serviços prestados (pode ser cozinheiro, caseiro, jardineiro, motorista e, etc.) também, não importa o local de prestação de serviços (poderá ser área rural ou urbana).

 

Há ainda os direitos infraconstitucionais garantidos ao empregado doméstico: a Lei 5.859/72 que proíbe descontos salariais por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia.

 

Há, porém exceção, no caso do empregador fornecer moradia desvinculada da residência onde prestar serviços, e nesse caso, poderá empregador efetuar o desconto, desde que autorizado pelo empregado. Porém, para o empregado rural, o desconto dependerá de previsão contratual com expressa anuência do empregado.

 

Também faz jus as férias anuais remuneradas de trinta dias. Já quanto ao FGTS[7] e o seguro-desemprego eram facultativos, e, agora com a EC 72/2013 passaram a ser obrigatórios.

 

O art. 482 da CLT prevê também a aplicação da justa causa para dispensa conforme expõe o art. 6º-A da Lei 5.859/1972 (...) segundo parágrafo: "Considera-se justa causa para os efeitos desta lei, as hipóteses previstas no art. 482 da CLT com exceção das alíneas "c" e "g" e do seu parágrafo único da CLT.".

 

A licença gestante e estabilidade são previstas no art. 4º-A do referido diploma legal incluído pela Lei 11.324/2006. A Lei 7.418/1985 que instituiu vale-transporte também é aplicável ao empregado doméstico.

 

O trabalho doméstico do menor [8]é regulado também pelo art. 7º da CF/1988, não obstante o fato do inciso XXXIII não ter sido arrolado no parágrafo único. A regra é justificável e aplicável a todo tipo de empregado, dada sua finalidade social.

 

A discussão perdeu muito em importância tendo em vista a inclusão do trabalho doméstico dentre as piores formas de exploração infantil através do Decreto 6.481/2008 que regulamentou a Convenção 182 da OIT. Portanto, é vedado o trabalho doméstico ao menor de dezoito anos.

 

Outro direito que é foi conferido pela PEC das domésticas[9] é o salário-família que foi também devido ao empregado rural a partir da Lei 8.213/91 e, esse benefício previdenciário fora estendido agora também ao empregado doméstico[10].

 

Interessante é identificar que existem duas espécies de trabalhadores vinculados às instituições religiosas: os prestadores de serviço em geral como, por exemplo, um faxineiro, um secretário, etc..., estes trabalhadores são empregados. Outra situação se encontram trabalhadores voluntários, que não são empregados e falta a intençãoonerosa ou animus contrahendi.

 

Grande controvérsia refere-se aos "ministros da fé" assim considerados os padres, pastores e assemelhados. Tendem tanto a doutrina como a jurisprudência em negar a tais pessoas a condição de empregados, pois, a rigor os serviços por estas prestados são destinados à sociedade em geral, e não diretamente à instituição a que se vinculam. O trabalho de cunho religioso em si só não constitui objeto de contrato de emprego posto que destinado à assistência espiritual e a divulgação da fé, o que não é avaliável economicamente.

 

É curial ressaltar que se entende que o empregado de condomínio residencial não é doméstico, principalmente pelo fato de ser o condomínio pessoa jurídica, conforme Enunciado 90 do CJF/STJ e Enunciado 246 do CJF/STJ.

 

Entre o pedreiro e o dono da obra residencial também não existe o vínculo empregatício, nem mesmo o de caráter doméstico, é o entendimento majoritário no TST.

 

Não há, em princípio qualquer incompatibilidade entre as figuras do sócio e do empregado tendo em vista que a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa física dos sócios. Somente não poderá ser empregado o sócio detentor de intensa participação na sociedade, caracterizada pela affectio societatis (que traz consigo a ideia de autonomia).

 

A natureza do serviço prestado não importa para a caracterização do empregado doméstico. E, existentes os requisitos adicionais, o empregado será doméstico[11]. Também nada importa o local de prestação de serviços domésticos, desde que o labor se refira ao interesse pessoal ou familiar.

 

O empreiteiro inclusive o pequeno empreiteiro ou artífice, não é empregado, e sim autônomo[12].

 

É importante esclarecer o conceito de relação de trabalho que é relação jurídica caracterizada por ter sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer, consubstanciada no labor humano, é, portanto, forma de contratação admissível entre particulares, em contraposição à Administração Pública.

 

De fato que com a nova redação dada ao art. 114, I da CF/1988 pela EC 45/2004 surgiram várias controvérsias sobre o alcance do conceito de relação de trabalho.

 

Lembremos que relação de trabalho é gênero da modalidade de trabalho humano enquanto que a relação de emprego (que é a relação de trabalho subordinado é espécie).

 

Por tal razão é verdadeira a assertiva segundo a qual toda relação de emprego é relação de trabalho, porém nem toda relação de trabalho corresponde a uma relação de emprego.

 

Conclui-se que a relação de emprego é apenas uma modalidade de relação de trabalho e, se materializará quando preenchidos todos os requisitos legais específicos e previstos nos arts. 2º e 3º da CLT.

 

Um dos mais importantes requisitos para a caracterização do empregado doméstico é a pessoalidade que confere a natureza intuitu personae e acarreta a infungibilidade da prestação de obrigação de fazer.

 

É, por conta da pessoalidade, é que nenhuma pessoa jurídica poderá ser considerada empregada. Mas, não se compactua com a fraude de sorte que se a pessoa jurídica for unissocial isso não impedirá o reconhecimento efetivo de relação de emprego, desde que presentes dos demais requisitos legais.

 

Outro requisito é a não eventualidade que infelizmente não tem consenso em doutrina quanto sua definição. Em síntese, o trabalhador não eventual é aquele que trabalha de forma repetida, nas atividades permanentes de tomador, e a esse fixado juridicamente.

 

A atividade deve ser a normalmente desenvolvida pelo empregador, podendo ser tanto atividade-fim como a atividade-meio.

 

Com efeito, exige-se do empregado doméstico a continuidade e não apenas a não eventualidade. Por essa razão, a doutrina e jurisprudência, tinham entendido, de forma quase homogênea, que a diarista que presta serviços em residências de forma descontínua (uma, duas ou três vezes na semana) não era considerada empregada.

 

A diarista mormente poderá reivindicar os mesmos direitos de uma empregada doméstica quando trabalhar três ou mais vezes por semana em dias estabelecidos pelo patrão, recebe por mês ou quinzenalmente um salário fixo e quando não pode faltar nos dias combinados( conforme dispõe a EC 72/2013).

 

Entretanto, tal regramento se aplica apenas à doméstica, e nunca às faxineiras que presam serviços a empresas. Alguns doutrinadores costumam considerar a não eventualidade como sinônimo de habitualidade.

 

Outro requisito indispensável é a onerosidade que reforça que a principal obrigação do empregador é remunerar o empregado pelos serviços prestados e o caráter lucrativo ou não do empreendimento do empregador, não é, por si só determinante para a definição de onerosidade. Para a plena identificação da onerosidade basta a intenção onerosa ou o animus contrahendi.

 

A subordinação[13] é o requisito mais relevante para a caracterização da relação de emprego. A origem da subordinação é controvertida e fixa-se muito na subordinação jurídica decorrente do contrato de trabalho.

Ab initio, defendeu-se a natureza econômica da subordinação, e depois a subordinação técnica (posto que o empregador detenha os meios de produção e o conhecimento tecnológico necessário).

 

E de fato, é a subordinação objetiva, ou seja, referente ao modo de realização da prestação e não incide sobre a pessoa do trabalhador.

 

A regulamentação de sete dos dezesseis novos direitos dos empregados domésticos deve ser uma das primeiras tarefas da Comissão Mista de Consolidação das Leis, instalada dia 02/04/2013 para consolidar a legislação federal e regulamentar devidamente os dispositivos constitucionais que precisem de regras específicas para galgar aplicação.

 

É verdade que antes da referida emenda constitucional o trabalhador doméstico tinha apenas parte de todos os direitos constitucionais e garantidos para os trabalhadores em geral. Ressaltou o presidente do Senado que representa o fim do tratamento desigual aos empregados domésticos.

 

Também haverá a criação de um sistema simplificado de recolhimento dos encargos do emprego doméstico, a fim de evitar a sobrecarga no orçamento das famílias e possíveis demissões geradas pelo aumento nas despesas dos empregadores.

 

De qualquer forma, a promoção da igualdade de direitos para os trabalhadores em geral, promovendo a equiparação dos trabalhadores domésticos significa mais um progresso na promoção do Estado de Direito e na defesa da dignidade da pessoa humana.

 

Ajustes se farão necessários, sem dúvida, mas todos esses sacrifícios propiciarão a formação de uma sociedade livre, justa e solidária, partilharemos os ônus para colhermos os bônus.

Referências

 

CRUZ, Jamile campo da. O Trabalho doméstico ontem e hoje no Brasil: legislação, políticas públicas e desigualdade. Disponível em: periodicos.ufes.br/SNPGCS/article/download/.../1228 Acesso em 02 de abril de 2013.

 

VIVEIROS, Luciano. Advogado cria modelo de contrato para empregadas. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-mar-31/advogado-elabora-modelo-contrato-empregadas-domesticas acesso em 01/04/2013.

 

RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. São Paulo: Editora Método, 2012.

 

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.

 

Notas

[1] Desde 1930 as primeiras organizações profissionais do trabalho doméstico vinham pressionando o Estado no sentido de se regulamentar essa atividade desenvolvida pós-abolição escravagista e sem direitos trabalhistas ou qualquer tipo de regimento. Somente em 1972 com a edição da Lei 5.859 que fora regulamentada pelo Decreto 71.885/73 que a categoria passou a ser definida e minimamente assegurada, já que nesse processo os direitos trabalhistas, sociais e previdenciários recebera tratamento diferenciado das demais categorias profissionais. Em 1970, a OIT lançou seu primeiro estudo sobre o trabalho doméstico no mundo.

 

[2] Em tempo, é importante salientar que a jornada de trabalho do aprendiz é especial e limitada conforme o art. 432 da CLT que impõe que não excederá a seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e compensação de jornada.

 

[3] Ressaltam os advogados que a residência onde atua o empregado doméstico por ser bem de família, não poderá ser penhorada por causa de dívidas trabalhistas, conforme prevê a lei 8.009/90.

 

[4] Sempre padeceu o trabalho doméstico de uma injusta desvalorização social e jurídica, concentrando excludências, como baixa remuneração, ampla jornada de trabalho e habitual informalização. Refletindo resquícios escravistas eivados de discriminação de gênero e raça e, a partir de 1980 vieram as políticas públicas paulatinamente mudar esse horrendo cenário.

 

[5] Com o advento da EC 28/2000, os prazos prescricionais foram unificados, pelo que o rurícola passou a se sujeitar aos mesmos prazos prescricionais (ou seja, dois anos após a extinção do contrato laboral), podendo reclamar os últimos cinco anos contados do ajuizamento da ação. No entanto, remanesce o verbete do TST fazendo referência expressa à prescrição do rurícola (OJ 38 da SDI-1), tendo em vista que os trabalhadores cujos contratos se extinguiram antes da EC 28/2000 fazem jus à aplicação da lei anterior, nos termos da OJ 271 da SDI-1.

 

[6] O trabalho doméstico sofreu de latente invisibilidade jurídica onde até a Consolidação das Leis do Trabalho de 1943 se esquecera de disciplinar.

 

[7] Quanto ao recolhimento do FGTS que era facultativo e segundo decisão do empregador. Somente o doméstico cujo empregador optou por recolher o FGTS tem direito ao seguro-desemprego.

 

[8] Dispõe o art. 11 da Lei 5.889/73 que ao empregado rural maior de dezesseis anos é assegurado salário mínimo igual ao empregado adulto. Já ao menor de dezesseis anos é assegurado o valor correspondente à metade do salário-mínimo estabelecido para o adulto.

 

[9] Há a expectativa de que as ações trabalhistas crescerão com a PEC das domésticas. A delimitação de 44 horas semanais de jornada de trabalho, um direito de vigência imediata, representa um desafio para os patrões. O FGTS terá o valor a ser recolhido mensalmente na base de oito por cento do salário, em caso de dispensa sem justa causa, o acréscimo de quarenta por cento sobre os depósitos efetuados durante todo contrato laboral.

 

[10] Em princípio a simples existência de laços de parentesco não afasta a possibilidade de configuração da relação empregatícia, a qual só pode ser afastada se, no caso concreto, restar verificada a motivação afetiva ao invés de subordinação ou a falta de qualquer dos demais requisitos da relação empregatícia.

 

[11] Vide um modelo de contrato de trabalho para domésticas, disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-mar-31/advogado-elabora-modelo-contrato-empregadas-domesticas

 

[12] Trabalhador autônomo é relação de trabalho em que não há subordinação jurídica entre o trabalhador e o empregador ou tomador de seus serviços. O autônomo é dono de sua própria energia de trabalho, é definido pela Lei 8.212/91. Curial sublinha que na seara trabalhista a eventual conduta fraudulenta do empregador, no sentido de afastar a aplicação da norma protetiva, deve ser descaracterizada, em homenagem ao princípio da realidade (art. 9 da CLT).

 

[13] A natureza jurídica da relação de emprego numa acepção cronológica é destrinchada por três conjuntos de teorias: a) teorias contratualistas tradicionais; b) teorias contratualistas; c) teoria contratualista moderna.

 

 

 

 

Gisele Leite

Professora universitária há mais de vinte e cinco anos, mestre em Direito pela UFRJ, mestre de Filosofia (UFF), Doutora em Direito (USP), Pesquisadora-chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas ( INPJ). Articulista de várias revistas jurídicas renomadas. Membro da Academia BRasileira de Direito Processual Civil. Professora-tutora da FGV Online.

* Artigo publicado na Revista Juristas, em 07 de abril de 2013 - http://www.juristas.com.br/informacao/revista-juristas/comentarios-a-emenda-constitucional-72-2013-pec-das-domesticas/1642